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  摘要:國際法的淵源至少含有“源流”、“過程”和“形式”等因素,國際法的淵源涵蓋了國際法的形式,而國際法的形式在國際法淵源中起著最重要的作用,國際法的形式包括了條約、國際習慣以及“各國所承認的”一般法律原則,從“源流”的角度來看,從近至遠,國際法的淵源分為條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說以及國際組織決議等,研究也澄清了特別性條約不能成為國際法淵源的問題,最后,亞國家行動者在國際法淵源形成問題上也有不可忽視的影響力,
  

  國際法的淵源問題是國際法學中最基本的理論問題之一,也是國際法學中觀點學說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一,很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。
   一、關于國際法淵源的定義
   關于國際法淵源的定義,王鐵崖認為是“國際法原則、規則和制度存在的地方。”又說:“法律淵源,是指法律原則、規則和制度第一次出現的地方。”周鯁生說:“所謂國際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現的處所。從法律的觀點說,前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。”梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說:“國際法淵源區分為實質淵源和形式淵源。國際法的實質淵源是指國際法規則產生過程中影響這些規則的內容的一些因素,如法律意識、正義觀念、連帶關系、社會輿論及階級關系等。國際法的形式淵源是指國際法規則由此產生或出現的一些外部形式或程序,如條約、國際習慣和一般法律原則……國際法學者所著重研究的主要是國際法的形式淵源,因為只有研究這種淵源才能辨別一個規則是否是國際法規則。”邵津的定義是:“從國際法看,淵源是指有效的國際法規范產生或形成的過程、程序,或這些規范表現的形式。”趙建文和劉健等學者的國際法著作也有類似定義。
  英國國際法學家斯塔克說:“國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規則時所依據的實際材料。”前蘇聯國際法學家伊格納欽科·奧斯塔頻科說:“在法學中,所謂法的淵源是指那些表現、固定法律規范的外表形式……國際法的淵源乃是協調國家(以及其他主體)達成的協議固定下來的形式。”韓國國際法學家柳炳華說:“國際法淵源是指具體國際法規的現實存在的形態。”
  《奧本海國際法》說:“法律規則的‘淵源’這一概念是重要的。因為它能使法律規則與其他規則相區別(特別是與應有規則),而且也涉及確立新的行為規則的法律效力和變更現行規則的方式……法律規則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規則并從而產生法律有效性的過程中找到……我們還要指出國際法的形式淵源和實質淵源之間的區別。前者——在這里與我們更為有關——是法律規則產生其有效性的原因。而后者則表明該規則的實質內容的出處。”
  從以上關于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:“(國際)法的淵源”一詞至少包含了“過程”、“程序”、“出處”和“形式”這么幾個要素,但是“(法的)形式(一說形式淵源)”在其中具有更為重要的意義,因為它(們)直接體現了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說:“所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規則得到了最權威的表述。”在國際法淵源中,最具有“法的形式”特征的毫無疑問是條約和國際習慣。國際社會沒有超國家的機構來頒布法律和法令,國際法主要是通過國家之間的協議來制定和認可。條約是國家之間的明示協議,根據“條約必須遵守原則”,條約對當事國具有拘束力;且因為條約的難以數計、它的肯定性和明確性,使其成為國際法的最主要的淵源。國際習慣是國際交往中,各國重復一致的并自覺受其約束的慣例行為,具有規則的特征。國際習慣在國際法學中也具有極其重要的地位。
  一直以來都有對“法律淵源”或“國際法的淵源”的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(O’Connell)認為,“國際法淵源的概念是不明確的。傳統上,國際法的淵源有五種:習慣、條約、司法判決、學者學說和一般法律原則。但是,這五種都不是創造法律的方法,因而都不是國際法的淵源,而把它們聯合在一起,作為國際法的淵源,有使國際法的性質含糊不清的傾向。”博斯(Bos)也認為。“淵源”一詞根本不適合于法律領域。而應當徹底加以消除。而以“公認的法律表現”取而代之。按照凱爾森的說法,“法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應當采用—個明確的并直接說明人們心里所想的現象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。”在有關的法理學著作中,已沒有“法律淵源”的名目,而代之以“法的形式”。因為“淵源指根源、來源、源流的意思,將法和淵源聯用,其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。”
  但是正如王鐵崖所說:“國際法的淵源還是—個有用的概念……這個概念指明國際法的存在。或者作為一些原則、規則或制度成為國際法的途徑,是多數學者所采取的”。我們支持王鐵崖教授關于國際法淵源有用的觀點,特別是在國際法學中。在龐德法理學中,法律淵源是指形成法律規則內容的因素,即發展和制定那些規則的力量。作為背后由立法和執法機構賦予國家權力的某種東西,包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學的觀點、判決、科學探討和立法,而法律形式是使法律規則得到最權威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規約)第38條第1款國際法院適用的法來看,不僅有國際法形式的條約和國際習慣,而且有司法判決和公法家學說的“證明材料”,而一般國際法學界都把該條款作為國際法淵源的權威表達,因此,國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的,而應作廣義的理解。
  如果我們對法的淵源作此廣義理解的話,那么國際法的淵源就包含了條約、國際習慣、一般法律原則、司法判例和公法家學說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習慣,它們是離國際法最近的淵源;平時我們稱之為“輔助淵源”或說“淵源的證明材料”的司法判例和公法家學說,實際上也是國際法的淵源,只不過它們是離國際法較遠的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來就是法院所援引判案的依據;公法家學說雖然不是直接的“規則”,但是有時也具備“規則”的雛形,比如格老秀斯的“海洋自由論”就影響了幾代國際法學者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現國際法淵源的條約、習慣等法律形式列為國際法的直接淵源,而把離國際法較遠特征的淵源,如公法家學說、司法判例等列為國際法的間接淵源。
   二、一般法律原則和國際組織決議能否構成國際法淵源中的“法的形式”的特征?
   國際法學界一般把《國際法院規約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權威表達。它的表述
  “法院的對于陳述各項爭端,應依國際法裁判之。裁判時應適用:
  2)不論普遍或特別國際協約,確立訴訟當事國明白承認之規條者;
  3)國際習慣,作為通例之證明而經接受為法律者;
  3)一般法律原則為文明國家所承認者;
  4)在59條規定之下,司法判例及各國權威最高之公法家學說,作為確定法律原則之補助資料者。”
  它把條約、國際習慣和一般法律原則依次列在前三位,其它則為“輔助資料”,其地位的順序不言自明。目前三項列在同一類:“為文明各國所承認的一般法律原則”似乎也具有國際法形式的特征。而按王秋玲對國際法(表現)形式的定義,它是指“按一定程序將各國的協調意志確定為對國際法主體具有拘束力的各種國際法原則、制度、規則的載體。”因此如果說“文明各國所承認的”。則也具備“協調意志”(依奧本海國際法是“共同同意”)“遵守”、“規則”的國際法的特征,所以也應屬于國際法形式的范疇。一般法律原則,如果本身就是國際法的基本原則。如民族自決原則,是各國應該遵守的。當然是國際法的形式。“這些法律原則至少是與條約和習慣國際法的地位是平等的。”即便是國內法的一些基本原則。如時效、禁止反言、責任與賠償等,只要是經各國所承認的,便具有“合意”或說“協議”——須遵守的特征,則也應屬于國際法的范疇,因為是各國所同意的,不管是明示的。還是默示的。因此。從這個意義上說,只要是“文明各國所承認的”一般法律原則可以作為國際法的直接淵源,或說是國際法的形式。
  國際組織的決議成為國際法的淵源已經成為普遍共識。國際組織的決議,分為內部決議和外部決議。內部決議一般管理國際組織機構內部行政、財務、人事等事務方面,只在預算、議事規則等很少方面對成員國有拘束力。外部決議是擴展到組織本身之外的決議或規則,包括建議、宣言、編纂的公約草案和拘束性決定。拘束性決定,比如聯合國安理會作出的決議,是可以對成員國產生法律拘束力的。但是前三項,就其本身來說,對成員國是沒有法律拘束力的,只能說會產生—定的法律效力,但是也要經過一定的過程、途徑或程序。因此國際組織的決議應該不是國際法的直接淵源,不能稱之為國際法的形式,但是可以作為國際法的次要淵源。正如德國法學家魏智通所說:“由于聯合國大會缺少相應的權限。憲章第11—14條規定大會原則上只能作出推薦,加之習慣法上還缺少相應的變遷,所以應當否認大會的決議屬于正面的國際法淵源的觀點……但是它可以是確定法律意見的輔助手段。”布朗利也說:“一般說來。(組織)決議對成員國不具有拘束力。”

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